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律师明年起可从事商标代理

来源: 济南私家侦探公司 发布日期:2017-07-13 19:23
新华网济南12月6日电 (记者 张庆水 熊红祥) 《律师事务所从事商标代理业务管理办法》已经颁布,并将于2013年1月1日正式实施,律师从事商标代理业务有了具体的法律依据。为方便广大读者了解律师商标代理业务,新华网记者近日采访了全国律师协会知识产权专业委员会执委马翔律师。  记者:《律师事务所从事商标代理业务管理办法》已经颁布,律师从2013年1月1日开始就可以正式从事商标代理业务了。对此您怎么看?  马翔:长期以来,律师事务所作为专门从事法律服务的机构被远远挡在了商标代理业务的大门之外。《律师事务所从事商标代理业务管理办法》的颁布实施对广大律师来说,是一个振奋人心的大事,对推动律师行业发展具有深远而特殊的意义。作为一名从业近20年的商标律师,我代表所有正在从事或有志从事商标业务的广大律师同仁,对司法部、国家工商总局和全国律协为律师商标事业所做的不懈努力表示由衷的感谢。相信在司法部、国家工商总局和全国律协的指导、培训、监管下,广大律师有信心、有能力做好商标代理业务,成长为商标法律服务的中坚力量,切实承担起服务经济转型、服务创新发展的社会责任。  记者:商标代理业务对于大多数律师来说,是新的业务领域。我们知道,您是最早呼吁向律师开放商标代理业务的执业律师。您还主编了《商标业务指南》、撰写了《律师商标业务研究报告》等业内影响较大的专着或文章。作为商标业务的资深律师,您是如何认识商标和商标法律服务的?  马翔:商标是企业的重要生产力,是整合资源、开拓市场和积累财富的有力武器,其不仅能够决定企业的发展,甚至能够左右企业的生死存亡。商标同样也是国家发展的战略性资源和增强国际竞争力的核心要素,发达国家国民生产总值中相当高的比例来自于商标创造的价值。  唯冠认为苹果侵犯“Ipad”商标宣称要其赔偿100亿;广药向加多宝夺回价值1080亿的“王老吉”商标;“国酒茅台”商标初审公告便引来近百份异议;“莫言醉”商标一夜之间价值增长10000倍等等商标事件不断被热炒,充分体现了企业和社会公众的商标意识正在逐步提高。  商标法律服务自然无可争辩的成为企业必要和亟需的法律服务。作为提供法律服务的专业人士,律师对企业商标法律服务的需求自然不能袖手旁观。律师作为企业的常年或专项法律顾问,也有责任协助企业利用商标为企业获取更大的利益,不会做或做不好商标业务,就无法胜任知识经济时代下企业法律服务工作。从事商标法律服务不仅拓展了律师的执业领域,使律师能够全面的提供知识产权法律服务,增加收入,同时也为落实国家知识产权战略,促进经济增长方式转变做出了贡献,因此,律师非常有必要做好商标法律服务。  记者:商标、专利、着作权等都是知识产权业务,您觉得商标与专利、着作权有哪些不同呢?  马翔:商标自企业成立时就一直伴随企业成长、发展,每个企业不一定都有专利和版权,但都会有商标。与专利、着作权业务相比,商标业务门槛底,专利比商标技术依附性强。由于商标与企业关系更为密切,律师从事商标代理业务与企业全面接触的机会较多。而专利、版权往往局限于企业的某个部门,律师往往只能接触企业的某个局部。而且,商标代理业务类型、业务量和代理收益都比专利、版权多。  记者:看来,商标代理业务对律师来说是十分重要的。那律师从事商标代理的优势有哪些?  马翔:律师具有深厚的法律功底、娴熟的诉讼技巧、综合的服务能力、强烈的执业道德和规范意识,律协还建立了完善的培训机制。同时,对律师有完善的监管法律、法规和监管机构,如果利益受到侵害,客户可以向司法局、律协投诉,主管部门会依法予以处罚。如有赔偿等责任,除由律师事务所合伙人承担无限连带责任外,律师还有执业保险作保障,客户无需担心。  因此,从律师的业务水平、监管方式、客户利益保障等方面考虑,律师从事商标业务具有明显的优势。  记者:您能给我们介绍一下,目前商标代理业务的情况吗?  马翔:我国商标法律服务业务量巨大。截止2012年上半年我国商标注册累计申请已突破千万,连续十年位居世界第一。2011年商标新申请为141.7万件,商标转让、续展、变更等50余万件,商标异议3.9万件,商标评审7.5万件。预计2012年商标新申请将超出170万件,其他商标代理业务也将进一步增长。  目前,我国有效注册商标量突破六百万,每年都会产生约9万件续展申请、10万件变更申请。对规模企业主商标进行监测并提异议、争议亦可产生相当大的业务量。  商标代理业务不仅量大,服务项目近40余种。  据中国知识产权报初步统计,我国每年仅商标申请代理费就高达50亿元,商标维权打假、民事侵权、咨询和顾问、监测等业务的代理费不低于商标申请等代理费,因此,我国商标法律服务的代理费估计在100亿元左右。  此外,律师全面介入了商标业务,提高服务水平,收费标准还会大幅提高,而且随着未来全社会商标意识的不断提高,商标代理的业务数量还将不断增加,届时商标业务收入会很可观。  记者:作为新的律师业务,相信大家对律师商标代理业务的前景十分关心。您对律师从事商标代理业务的前景怎么看?  马翔:继党的十七大提出实施商标战略后,党的十八大报告中又一次明确指出,要“完善知识创新体现,实施知识产权战略”,表明了党和国家对知识产权工作的重视程度越来越高,知识产权工作的战略意义越来越强。今年,发布了《国家知识产权事业发展“十二五”规划》,明确提出实施品牌经济。可以预见,国家和各级政府将下大力气继续推进国家知识产权战略,国家工商行政管理总局也将深入实施国家商标战略,必将会带来大量的商标业务。  截止2011年底,我国市场主体包括个体户共5062万户,平均约九个市场主体拥有一件商标。企业商标意识逐渐增强,会重新选择显着性强的商标替代原有商标。商标局正在不断提高商标审查效率,商标审查周期缩短,会进一步刺激商标申请量增加。《商标法》第三次修改稿也已经由国务院审议通过,并交由全国人大表决,此次修改将扩大了商标申请主体和客体,确立审查意见书制定,增加商标侵权成本,这会产生很多商标业务。此外,随着经济的发展,会有更多的中国企业走向世界,更多的外国企业进入中国,也会增加商标业务量。  随着许多优秀律师的不断介入,以及司法部、全国律协的指导、培训、监管工作的不断深入,律师商标法律服务水平会逐步提升,我们完全有理由预见到,未来3-5年,大部分商标业务将会由律师代理,疑难复杂商标确权、侵权诉讼案件将会全部由律师代理,律师必将成为商标法律服务的中坚力量。  记者:我们知道目前商标代理公司有近8000家。那么律师现在介入是否还有机会?  马翔:据统计,排名前十位的商标代理机构的商标注册申请量总和约占商标注册申请总量的9%左右,说明商标代理行业竞争还不够充分,商标代理行业尚未形成垄断。  此外,目前商标代理从业人员恶性竞争、违反职业道德、一手托两家、恶意提异议等现象时有发生。据商标局公布的数据,2010年有49%的商标新申请不予受理、被驳回或属于无效网上申请,反映了许多商标代理公司服务水平不高。  律师从事商标代理业务后,随着商标代理水平的不断提高,可以充分发挥职业优势,赢得客户的信任,获得竞争优势。  记者:相信许多律师在看到您对商标业务前景的分析后,都跃跃欲试了。请您介绍一下律师从事商标代理业务的途径。  马翔:按照《律师事务所从事商标代理业务管理办法》的规定,律师事务所代理商标注册申请、变更、续展、转让、补证、质权登记、许可合同备案、异议、注销、撤销、国际注册、驳回复审、异议复审、撤销复审及注册商标争议案件,需要履行备案手续。  2012年12月,全国律协将统一组织,由各省律协集中受理各律师事务所递交的备案申请,申请包括载明律师事务所名称、住所、组织形式、负责人、电话、传真、电子邮箱、邮政编码等信息的备案申请书,以及加盖本所印章的律师事务所执业许可证复印件。  全国律协汇总后统一将备案申请转交商标局。商标局备案后,在中国商标网发布公告。  被公示的律师事务所,在从事商标代理业务前,将商标规费预付款汇至中国商标网公示账户,2013年1月1日起便可正式从事商标代理业务了。需要特别注意的是,未缴纳商标规费预付款或余额不足的,商标局或商评委对律师事务所代理的商标申请业务将不予受理。  记者:您对初次介入商标代理业务的律师有什么建议吗?  马翔:商标代理业务程序多、周期长、时限短、风险大,律师对此要有充分的认识。律师不能在没有任何专业知识或培训的前提下,贸然从事商标代理业务。欲从事商标代理的律师,至少要学会使用《类似商品和服务区分表》、《商标审查及审理标准》等工具书,熟练使用中国商标网等查询工具,才能接受委托,代理商标业务。  律师事务所要加强对律师的监督管理,统一所内商标业务,组建长期稳定的商标专业团队,建立完备的流程管理机制和风险防控机制,降低执业风险,保障客户利益。  记者:您是全国律协知识产权专业委员会的执委。下一步全国律协知识产权专业委员会将有哪些举措配合办法的颁布实施?  马翔:针对大部分律师没有接触过商标业务的实际,全国律协知识产权专业委员将开展一系列的宣传培训活动。开通在线解答,修订《中国商标业务指南》,组织资深律师编写《律师办理商标业务规范》、《律师商标业务风险提示》、《商标律师业务指引》,并举办各种形式的商标代理业务培训班、研讨会、经验交流会,帮助律师逐步提高商标代理业务水平。245   不可抗力的排除适用情况有哪些?------------ 私家侦探解答:按照侵权责任法第二十九条规定,除法律有特别排除的规定外,不可抗力适用于过错责任、过错推定责任和无过错责任。这里的法律有特别排除规定的情况,主要针对的是部分无过错责任。主要有:1.侵权责任法第七十条和国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第六条规定,民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的,只有能够证明损害是因战争、武装冲突、敌对行动或者暴乱所引起,或者是因受害人故意造成的,才免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成他人损害的,不能免除核设施经营人的责任。2.根据侵权责任法第七十一条和民用航空法第一百二十六条规定,民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突、骚乱造成的,或者是因受害人故意造成的,才免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成的,不能免除民用航空器经营人的责任。例如,民用飞机在空中遭雷击坠毁,造成地面人员伤亡。航空公司不能以不可抗力为由,对受害人进行抗辩。3.我国邮政法第三十四条第三项规定,除汇款和保价邮件以外的其他给据邮件由于不可抗力的原因造成损失的,邮政企业不负赔偿责任按此规定,汇款和保价邮件即使由于不可抗力造成的损害,邮政企业也需对收件人承担赔偿责任。246   意外事件与不可抗力有何联系与区别?意外事件是否  可以作为行为人不承担责任或者减轻责任的抗辩事由?------------ 私家侦探解答:意外事件对行为人来说是由于不可预见的外来原因,造成了他人的损害。不可抗力除具有不可预见的特征之外,还具有不能避免和不能克服的特征,这是二者的主要区别。意外事件与不可抗力的共同点是:都是来自行为人自身以外的原因造成了他人损害,即行为人主张意外事件实际是要排除自己的过错。侵权责任法并未规定意外事件可以作为行为人减轻或者免除责任的抗辩事由,主要是基于以下考虑:一是我国刑法虽然明确规定意外事件不构成犯罪,但不承担刑事责任与不承担民事责任是本质不同的问题。如果规定意外事件作为不承担责任和减轻责任的情形,行为人往往都会找出各种理由证明其行为是其不可预见的原因造成了他人损害,即意外事件如果作为不承担责任和减轻责任的情形,可能会被行为人滥用,从而使受害人的损害无法获得填平。二是在以过错责任为归责原则的情形之下,如果行为人真的证明自己的行为没有过错,按照过错责任的归责原则,法院也不会判其承担责任。第三十条  【正当防卫】因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。247   什么是正当防卫?正当防卫应当有哪些构成要件?------------ 私家侦探解答:正当防卫是指对正在进行不法侵害的行为人造成一定的人身与财产的损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。正当防卫在民法上与在刑法上的意义基本相同,即都是为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益,对于正在进行的非法侵害给予适度还击,从而排除或减轻不法侵害可能造成的损害。正当防卫是保护性措施,是一种合法行为。侵权责任法第三十条规定,因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫必须要具备四个构成要件:1.正当防卫的时间条件———侵害事实正在进行。防卫的行为必须以正在进行的现实的侵害事实为前提,也就是说侵害是防卫的前提,防卫是侵害所导致的结果。这一侵害事实必须具备三个特点:即已经着手实施、侵害正在进行过程中、侵害尚未结束。所谓现实的侵害,意味着对于想像中的侵害、未发生的侵害、实施终了的侵害实施的防卫行为,不是正当防卫。比如,菜农甲在自家菜地周围围了一圈电网以防别人偷菜。行为人乙即使是在意欲偷菜的过程中触到电网被电击致残,也不能认定甲预先私设电网的行为属于正当防卫。也就是说,防卫必须适时,事前防卫和事后防卫都不能构成正当防卫。2.正当防卫的前提条件———侵害必须为不法。正当防卫的对象,必须是不法侵害,对执行职务的“有权侵害”不能进行防卫。如公安刑警正在对逃犯进行追捕,就不得以正当防卫为借口拒捕。3.正当防卫的目的条件———必须以合法防卫为目的。防卫人在进行正当防卫时,不仅应当意识到不法侵害现实存在,而且必须意识到防卫行为的目的,也就是行为人必须以防止公共的、他人或本人的权益免受侵害作为防卫目的。也就是说,以防卫作为借口,对他人施以报复行为或者防卫挑拨不是正当防卫,仍然是侵权行为。4.正当防卫的对象条件———防卫必须是针对加害人本人实行。对加害人进行防卫反击,应当根据制止不法侵害的需要,对加害人的人身或财产进行。但是,必须是对加害人本人,而不能对任何第三人实施。除了上述构成要件外,正当防卫还不能超过必要的限度。必要限度是指为了防止不法侵害所必须具有的,足以有效制止侵害行为的强度。根据防卫是否应具备限度条件,可以将正当防卫权分为相当防卫权与无限防卫权。所谓相当防卫权就是公民在行使防卫权时,其实施的防卫行为的强度与不法侵害的强度必须相当。这里的相当是以没有明显超过必要限度,造成重大损害为条件的。根据侵权责任法规定,防卫人不承担侵权责任。比如,如果侵权行为人甲只是在盗窃权利人乙的自行车,权利人乙就持刀将甲捅伤或捅死,就不能认为防卫行为是在必要限度内,而是防卫过当。无限防卫权是指公民在行使防卫权时,可以对不法侵害者造成任何损害。这种无限防卫权是指防卫起因的限制性和防卫后果的无限性。参考刑法第二十条的规定,对正在进行行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采用任何防卫措施都是必需的,不能认为超越了正当防卫的必要限度。所以,判断防卫行为是否在必要限度内不能一概而论,要具体案件具体分析判断。248   什么是防卫过当?------------ 私家侦探解答:正当防卫明显超过必要限度造成损害的是防卫过当。防卫过当是一种侵权行为,但又不同于一般的侵权行为。防卫过当的前提条件与正当防卫一致,即要求有不法侵害存在,且不法侵害正在进行。防卫过当所针对的也是不法侵害人,如果针对的是不法侵害以外的第三人,则不是防卫过当。防卫过当是防卫行为明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害,如果没有明显超过必要限度造成重大损害,也不是防卫过当。判断一行为是否防卫过当,关键是判断其是否超过必要限度。在司法实践中,需要考虑三个方面:一是看正当防卫的客观性。正当防卫是一种个人行为,正当防卫权利是法律赋予个人的法定权利。行为人在防卫自己或他人正在被侵害的权利的同时也惩罚了不法侵害人,但从根本上是以救济性为主,只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利为要旨,所以正当防卫的必要限度在客观上应是正好足以制止不法侵害的程度。例如,我们前面所说,行为人甲为制止乙到自己家的菜地偷菜,将其打伤,属于正当防卫。但是如果甲事先在乙偷菜必然经过的路上安装电网,致其重伤或死亡,则属于防卫过当。前者不法侵害是的客观的,所以用正当防卫救济自己权利也是客观需要。而后者因为其不法侵害是可能发生而不是必然发生的,且不法侵害行为人也不是特定的,一旦行为人不是来偷菜,而是纯粹路过或者在周围玩耍,这种安设电网的行为不仅不是防卫行为,反而造成了安全隐患。所以,其防卫行为不具有客观必要性。二是要注意正当防卫必要限度具有相对性。不同的不法侵害,正当防卫人的防卫强度有所不同,必要限度受不法侵害的强度的制约,或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度成正比。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的,随着不法侵害强度的变化而变化,具有相对性。如果侵害行为本身强度不大,只需要用较缓和的手段就足以制止或排除其侵害,却采用较为强烈的手段,就有可能构成防卫过当。比如,七十多岁的老人,用木棒追打儿子,虽然儿子只是想拿个棍子挡一下,却无意中拿到了斧头对老人头部乱打一通致其死亡,应该属于防卫过当。三是要注意正当防卫必要限度在刑法与民法上的差异。正当防卫要恰好符合制止不法侵害的必要限度,只是个理论上的要求。实际上,客观上的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。也就是说客观上存在必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。对防止事物由合法到非法的临界点的判断,具体的标准很难把握。要求过严会限制正当防卫人行使正当防卫权保护其合法权益,产生对权利的非法限制。要求过宽又会导致权利的滥用,破坏法的秩序,不仅不能产生正当防卫所应有的维护社会秩序、保护合法权利的作用,还会破坏现有的秩序,损害合法的权利。在这一点上,判断是否防卫过当在刑法上的标准与在民法上的标准是不同的。在刑法中,一旦判断构成防卫过当意味着其要承担相应的刑事责任,带有国家惩罚的性质。所以刑法规定的是:正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才构成防卫过当。而在民法中,民事责任带有赔偿与制裁的双重性质,它不具有对人身权利的限制。所以,在判断构成防卫过当时,规定的是正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害,构成防卫过当。比如,如果不法侵害是针对权利人的财产,使用严重侵害他人人身权利的行为作为防卫方式,或者如果不法侵害只是针对权利人的人身造成轻微的损害,防卫人使用明显超过不法侵害程度的防卫方式,就容易出现防卫过当。249   认定防卫过当应当承担何种民事责任?------------ 私家侦探解答:侵权责任法第三十条规定“正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任”。这一规定与我国民法通则的规定是一致的。这里应该注意把握四点:一是防卫过当不能免除民事责任。“正当防卫人应当承担适当的责任”,“适当”只是程度的限制,而不是性质的变化,意味着防卫人不能免责。二是防卫过当造成损害一般应当减轻民事责任。防卫过当从根本上说是因为不法侵害人有在先的侵害行为,造成了防卫人的防卫行为超过了必要限度,防卫人在情况较为紧急的情况下,对反击行为的节制及后果的预见难免有所偏差。所以,防卫人承担的民事责任可不受“全部赔偿”原则的限制,适当减轻其民事责任。为此,侵权责任法用的是“对不应有的损害,正当防卫人应当承担适当的责任”。“适当”而非“相应”的用语差异,意味着立法本意并不对防卫行为要求过于严苛,以致令其承担全部责任。三是如果防卫过当演变成故意实施加害行为,行为人应当承担全部赔偿责任。在防卫过程中,如果行为人实施行为的目的不是抵抗不法侵害、维护自身合法利益,而是超出必要限度,加害不法侵害人,除行使无限防卫权的特殊情况外,防卫人应当对加害行为承担全部赔偿责任。四是防卫过当的赔偿范围应当是“造成不应有的损害的部分”。防卫过当造成不法侵害人的损失,可以分为两部分,一部分是防卫人行使正当防卫权在必要限度内造成的不法侵害人的损失,另一部分是防卫人超过必要限度的防卫行为造成的不法侵害人的损失,显然,防卫人应当承担责任的范畴是在超过必要限度外的那一部分损失。

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